Un cartel autour du souffle

Ce que l’État achetait

Le lot no 16 de l’enchère no 091127/001550/312 portait sur la dornase alfa, solution pour inhalation à 2,5 mg/2,5 ml, boîte de 6, commercialisée sous le nom de Pulmozyme. Selon le dossier du FAS, le médicament était destiné à l’achat fédéral de traitements pour les patients atteints de mucoviscidose dans le cadre du programme relatif aux pathologies à coût élevé. Il dégrade l’ADN extracellulaire présent dans les expectorations et contribue à améliorer la fonction pulmonaire ; la notice officielle du fabricant vise expressément le traitement tant des enfants que des adultes.

Le 27 novembre 2009, le ministère de la Santé et du Développement social a annoncé l’achat de 80 448 boîtes pour un prix maximal initial de 671 270 983,68 RUB. La livraison était divisée en deux parties : 32 180 boîtes, soit 40%, puis 48 268 boîtes, soit 60%. Le 13 janvier 2010, le contrat a été conclu avec Pharmstandard au même prix maximal — sans aucune baisse lors de l’enchère.

Comment la concurrence a été neutralisée

Le FAS n’a pas reconstitué un acte isolé, mais une succession de démarches coordonnées. Avant même la publication de l’enchère, ROSTA avait organisé l’achat de Pulmozyme, puis documenté sa revente à Pharmstandard dans des quantités correspondant, à la boîte près, à la future commande publique et à ses deux étapes de livraison. Les deux sociétés ont ensuite déposé leur candidature et ont été admises, mais ROSTA ne s’est pas présentée à l’enchère.

Faute d’un second participant, l’enchère a été déclarée infructueuse et Pharmstandard a obtenu le droit de conclure le contrat au prix maximal initial. La Commission du FAS a qualifié l’ensemble des documents, la concordance exacte des volumes, le dépôt de deux candidatures sans intention réelle de se faire concurrence et l’absence de l’un des participants d’accord visant à maintenir le prix afin de dégager un bénéfice maximal.

ROSTA expliquait la vente de la totalité du lot par l’acompte de 20%, plus avantageux, versé par Pharmstandard, et soutenait avoir déposé sa candidature afin d’éviter une rupture des livraisons. Le FAS a examiné ces explications, mais les a jugées insuffisantes au regard des documents antérieurs, de la concordance exacte des volumes et du comportement lors de l’enchère ; les juridictions n’ont pas modifié cette conclusion. La revente des marchandises n’est pas, en elle-même, qualifiée d’illégale — la conclusion juridique repose sur l’ensemble des agissements.

1. 17.09.2009 — ROSTA a organisé l’importation de 104 053 boîtes de Pulmozyme
2. 01.10.2009 — ROSTA et Pharmstandard ont conclu le contrat de vente no 129-P
3. 01.11.2009 — la spécification portant sur 32 180 boîtes a été signée 27 jours avant l’annonce de l’enchère
4. 18–23.12.2009 — les deux sociétés ont déposé leur candidature et ont été admises
5. 25.12.2009 — ROSTA ne s’est pas présentée ; le prix est resté fixé à 671 270 983,68 RUB
6. 19.04.2010 — la seconde spécification, portant sur 48 268 boîtes, a achevé la correspondance exacte avec le lot

Ce que le FAS et les juridictions ont établi

Le 25 mai 2012, le FAS a constaté que ZAO ROSTA et OAO Pharmstandard avaient enfreint l’article 11, paragraphe 1, point 2, de la loi sur la protection de la concurrence : leur accord avait entraîné le maintien du prix lors de l’enchère. Le FAS a retenu un revenu de 670 828 519,68 RUB pour ROSTA et de 671 270 983,68 RUB pour Pharmstandard. Ces montants correspondent aux revenus indiqués par le régulateur, et non à un montant de surcoût budgétaire automatiquement démontré.

Une amende calculée sur le chiffre d’affaires, d’un montant de 201 381 295,10 RUB, a été infligée à Pharmstandard. Après l’annulation des premières décisions judiciaires et un nouvel examen de l’affaire, la société a été déboutée en première instance, en appel et en cassation. Le 18 février 2016, dans l’affaire no 305-AD14-3104, la Cour suprême a confirmé ces décisions et rejeté le recours. Les documents publics établissent l’obligation résultant de l’amende, mais ne prouvent pas, à eux seuls, son paiement effectif. Ils n’établissent pas davantage la culpabilité pénale de quiconque.

ROSTA : du distributeur national à la faillite

ROSTA n’était pas un simple participant technique apparu par hasard. Les récits sectoriels rattachent sa création, en 2002, au regroupement des distributeurs Farm Tamda 77, Rossib Pharmacia et ArthroMed. L’histoire officielle de l’entreprise finlandaise Tamro confirme qu’en 2002 celle-ci a acquis une participation dans un nouveau grossiste présent à l’échelle de toute la Russie ; la participation de Tamro est passée à 42,5% en 2006, puis a été cédée en 2010.

Même après l’affaire du FAS, le groupe est resté un acteur majeur : dans les classements RNC Pharma de 2014 et 2015, ROSTA occupait la troisième place parmi les distributeurs pharmaceutiques russes, avec respectivement 13,1% et 12,0% des livraisons directes. En 2017, le groupe a vendu les chaînes de pharmacies Raduga et Pervaya Pomoshch à Erkapharm.

Le 23 janvier 2018, dans l’affaire no A41-79022/2017, une procédure de surveillance a été ouverte à l’égard de la même personne morale (numéro d’enregistrement public principal russe, OGRN 1027726007561) ; le 31 janvier 2019, AO ROSTA a été déclarée en faillite et une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte. Fedresurs indique toujours son statut de faillite. Ces événements postérieurs importent pour l’histoire de l’entreprise, mais il n’est pas établi que la faillite ait résulté de l’affaire de cartel ; le présent article n’établit aucun lien de causalité en ce sens.

Appréciation morale : lorsque la marge prime sur la mission d’intérêt public

Un cartel dans un achat ordinaire prive déjà l’acheteur public d’un véritable choix. Un cartel concernant un médicament destiné à une grave maladie héréditaire ajoute une autre dimension morale : la concurrence devrait ici convertir un budget limité en la plus grande quantité possible de traitements pour des patients vulnérables, dont une part importante était constituée d’enfants.

Nous n’affirmons pas qu’un enfant déterminé aurait été privé du médicament en raison de cet accord : les documents publics ne le prouvent pas et le prix concurrentiel qui se serait formé en l’absence de collusion demeure inconnu. Mais la logique économique est claire et expressément présentée comme une déduction : lorsque le prix est maintenu à son maximum, l’État perd la possibilité d’affecter une économie éventuelle à des traitements supplémentaires, au diagnostic ou à d’autres besoins des patients.

Le problème moral ne se réduit donc pas au montant de l’amende. Comme l’a établi le FAS, les participants ont créé l’apparence de deux offres indépendantes là où l’État attendait une concurrence réelle. Transformer l’aide aux malades garantie par la collectivité — principalement des enfants — en une source de bénéfice maximal protégée de la concurrence par les prix constitue un abus de la confiance publique. Il s’agit d’une appréciation éditoriale fondée sur le mécanisme établi et son contexte, et non d’une conclusion judiciaire distincte.