Ein Kartell um den Atem

Was der Staat beschaffte

Los Nr. 16 der Auktion Nr. 091127/001550/312 betraf Dornase alfa, Inhalationslösung 2,5 mg/2,5 ml, Packung zu 6, Handelsname Pulmozyme. Nach den Verfahrensunterlagen der FAS war das Arzneimittel für die bundesweite Beschaffung von Medikamenten für Mukoviszidose-Patienten im Rahmen des Programms für kostenintensive Krankheitsbilder bestimmt. Es spaltet extrazelluläre DNA im Sputum und trägt zur Verbesserung der Lungenfunktion bei; die offizielle Fachinformation des Herstellers bezieht die Behandlung von Kindern wie Erwachsenen ausdrücklich ein.

Am 27. November 2009 schrieb das Ministerium für Gesundheit und soziale Entwicklung die Beschaffung von 80.448 Packungen zu einem anfänglichen Höchstpreis von 671.270.983,68 RUB aus. Die Lieferung war in zwei Teile aufgeteilt: 32.180 Packungen beziehungsweise 40% und 48.268 Packungen beziehungsweise 60%. Am 13. Januar 2010 wurde der Vertrag mit Pharmstandard zum unveränderten Höchstpreis geschlossen — ohne Preisnachlass in der Auktion.

Wie der Wettbewerb ausgeschaltet wurde

Die FAS rekonstruierte keine einzelne Handlung, sondern eine Abfolge abgestimmter Schritte. Noch vor der Veröffentlichung der Auktion veranlasste ROSTA den Einkauf von Pulmozyme und dokumentierte anschließend dessen Weiterverkauf an Pharmstandard in Mengen, die bis auf die einzelne Packung mit dem späteren staatlichen Auftrag und dessen zwei Lieferabschnitten übereinstimmten. Danach reichten beide Unternehmen Anträge ein und wurden zugelassen, ROSTA erschien jedoch nicht zur Auktion.

Mangels eines zweiten Bieters wurde die Auktion für nicht zustande gekommen erklärt; Pharmstandard erhielt dadurch das Recht, den Vertrag zum anfänglichen Höchstpreis abzuschließen. Die FAS-Kommission wertete die Gesamtheit der Unterlagen, die exakte Übereinstimmung der Mengen, die Einreichung zweier Anträge ohne ernsthafte Wettbewerbsabsicht und das Nichterscheinen eines Teilnehmers als eine auf die Aufrechterhaltung des Preises zur Erzielung des größtmöglichen Gewinns gerichtete Vereinbarung.

ROSTA erklärte den Verkauf der gesamten Partie mit der günstigeren Vorauszahlung von 20% durch Pharmstandard und machte geltend, den Teilnahmeantrag eingereicht zu haben, um eine Unterbrechung der Lieferungen zu vermeiden. Die FAS prüfte diese Erklärungen, hielt sie angesichts der früheren Unterlagen, der exakten Übereinstimmung der Mengen und des Verhaltens bei der Auktion jedoch für unzureichend; die Gerichte änderten dieses Ergebnis nicht. Der Weiterverkauf der Ware wird als solcher nicht für rechtswidrig erklärt — die rechtliche Würdigung beruht auf der Gesamtheit der Handlungen.

1. 17.09.2009 — ROSTA stimmte den Import von 104.053 Packungen Pulmozyme ab
2. 01.10.2009 — ROSTA und Pharmstandard schlossen den Kaufvertrag Nr. 129-P
3. 01.11.2009 — die Spezifikation über 32.180 Packungen wurde 27 Tage vor Bekanntgabe der Auktion unterzeichnet
4. 18.–23.12.2009 — beide Unternehmen reichten Anträge ein und wurden zugelassen
5. 25.12.2009 — ROSTA erschien nicht; der Preis blieb bei 671.270.983,68 RUB
6. 19.04.2010 — die zweite Spezifikation über 48.268 Packungen vervollständigte die exakte Übereinstimmung mit dem Los

Was FAS und Gerichte feststellten

Am 25. Mai 2012 stellte die FAS fest, dass ZAO ROSTA und OAO Pharmstandard gegen Artikel 11 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes über den Schutz des Wettbewerbs verstoßen hatten: Die Vereinbarung führte zur Aufrechterhaltung des Preises bei der Auktion. Die FAS bezifferte die Einnahmen von ROSTA mit 670.828.519,68 RUB und die von Pharmstandard mit 671.270.983,68 RUB. Bei diesen Zahlen handelt es sich um die von der Behörde ausgewiesenen Einnahmen, nicht um einen damit automatisch nachgewiesenen Betrag einer Überzahlung aus dem Staatshaushalt.

Gegen Pharmstandard wurde eine umsatzbezogene Geldbuße von 201.381.295,10 RUB verhängt. Nachdem die ersten gerichtlichen Entscheidungen aufgehoben und die Sache erneut verhandelt worden waren, unterlag das Unternehmen in erster Instanz, Berufung und Kassation. Am 18. Februar 2016 ließ der Oberste Gerichtshof im Verfahren Nr. 305-AD14-3104 diese Entscheidungen unverändert und wies die Beschwerde zurück. Die öffentlich zugänglichen Unterlagen belegen die aus der Geldbuße folgende Zahlungspflicht, für sich genommen jedoch nicht deren tatsächliche Erfüllung. Sie stellen auch keine strafrechtliche Schuld irgendeiner Person fest.

ROSTA: vom landesweiten Distributor bis zur Insolvenz

ROSTA war kein zufälliger technischer Bieter. Branchenhistorische Darstellungen führen die Gründung im Jahr 2002 auf den Zusammenschluss der Distributoren Farm Tamda 77, Rossib Pharmacia und ArthroMed zurück. Die offizielle Unternehmensgeschichte des finnischen Unternehmens Tamro bestätigt, dass es 2002 eine Beteiligung an einem neuen landesweit tätigen russischen Großhändler erwarb; 2006 stieg Tamros Anteil auf 42,5%, 2010 wurde er veräußert.

Auch nach dem FAS-Verfahren blieb die Gruppe ein bedeutender Marktteilnehmer: In den Ranglisten von RNC Pharma für 2014 und 2015 belegte ROSTA unter den russischen Pharmadistributoren jeweils den dritten Platz und erreichte bei den Direktlieferungen Marktanteile von 13,1% beziehungsweise 12,0%. Im Jahr 2017 verkaufte die Gruppe die Apothekenketten Raduga und Pervaya Pomoshch an Erkapharm.

Am 23. Januar 2018 wurde im Verfahren Nr. A41-79022/2017 über dieselbe juristische Person (russische Hauptregistrierungsnummer OGRN 1027726007561) das Beobachtungsverfahren eröffnet; am 31. Januar 2019 wurde AO ROSTA für insolvent erklärt und das Insolvenzverfahren eröffnet. Fedresurs weist weiterhin den Insolvenzstatus aus. Diese späteren Vorgänge sind für die Unternehmensgeschichte bedeutsam; es ist jedoch nicht nachgewiesen, dass die Insolvenz eine Folge des Kartellverfahrens war, und der Artikel stellt einen solchen Kausalzusammenhang nicht her.

Moralische Bewertung: wenn die Marge über den öffentlichen Auftrag gestellt wird

Schon ein Kartell bei einer gewöhnlichen Beschaffung nimmt dem Auftraggeber eine echte Wahl. Ein Kartell um ein Arzneimittel für eine schwere Erbkrankheit fügt eine andere moralische Dimension hinzu: Wettbewerb soll hier ein begrenztes Budget in den größtmöglichen Umfang an Behandlung für besonders schutzbedürftige Patienten verwandeln, von denen ein erheblicher Teil Kinder waren.

Wir behaupten nicht, dass infolge dieser Vereinbarung ein bestimmtes Kind das Medikament nicht erhielt: Die öffentlichen Unterlagen belegen dies nicht, und der Wettbewerbspreis, der sich ohne die Absprache gebildet hätte, ist unbekannt. Die ökonomische Logik ist jedoch klar und wird ausdrücklich als Schlussfolgerung gekennzeichnet: Wird der Preis auf dem Höchstniveau gehalten, verliert der Staat die Möglichkeit, eine potenzielle Ersparnis für zusätzliche Behandlungszyklen, Diagnostik oder andere Bedürfnisse der Patienten einzusetzen.

Das moralische Problem erschöpft sich deshalb nicht in der Höhe der Geldbuße. Wie die FAS feststellte, erzeugten die Beteiligten den Anschein zweier unabhängiger Angebote, wo der Staat echten Wettbewerb erwartete. Eine von der Gesellschaft garantierte Hilfe für Erkrankte — überwiegend Kinder — zu einer gegen Preiswettbewerb abgeschirmten Quelle maximalen Gewinns zu machen, ist ein Missbrauch öffentlichen Vertrauens. Dies ist eine redaktionelle Bewertung auf der Grundlage des festgestellten Mechanismus und Kontexts, keine eigenständige Feststellung des Gerichts.